특허관련 [특허] 우선권 제도 2012/02/25 15:34 by 알스톤

우선권 제도라 함은 최초 출원에 대하여 우선권(right of priority)을 주장하면서

제2의 출원을 하게 되면, 특허요건 등의 판단에 있어서 제2의 출원의 출원일을

최초 출원의 출원일로 소급 하는 제도를 말한다.


이와 같은 우선권 제도는 국가를 달리하는 출원 간에 인정되는 조약에 의한

우선권 제도(법§54)와, 국내의 출원간에 인정되는 국내우선권 제도(법§55)가 있다.

이들은 그 대상과 절차에 있어서는 상이하지만, 선후출원간에 동일성이 인정된다면

“특허요건 등의 판단에 있어서” 후출원의 출원일을 선출원의 출원일로 소급적용함으로써

발명의 충실한 보호를 도모한다는 점에 있어서는 공통된다.


산업재산권의 국제적인 보호를 위한 파리조약에서는 조약 동맹국이 준수하여야 할 의무로서

우선권 제도를 두고 있으며(조약§4), 우리 특허법 제26조에서는 특허에 관하여 條約에

이 법에서 규정한 것과 다른 규정이 있는 경우에는 그 규정을 따르도록 규정하고 있다

(조약 우선의 원칙).


제1국의 출원인이 그 출원을 외국에 출원하는 경우,

언어·비용·상이한 출원절차 등으로 인하여 제2국 출원에 상당한 기간이 소요되며,

이러한 경우에 제1국 출원인에게 제2국 출원을 함에 있어서 선출원자로서의 지위를

인정함으로써 제2국 출원에 따르는 문제점을 해결하고자 하는 것 이다.


특허출원과 이에 의하여 발생된 우선권과의 관계에서 우선권의 속성으로

독립성, 복수성, 잠재성, 부속성 및 한시성 등 다섯 가지를 들 수 있다.

우선권은 그 기초가 되는 특허출원으로부터 발생하지만 발생과 동시에

그 출원으로부터 분리되어 독립된 것으로 된다. 우선권의 이러한 속성에 의하여

그 기초가 되는 특허출원이 타인에게 승계된 경우에도 우선권은

당연 승계된 것이 아닌 것으로 해석된다.

또한 그 기초가 되는 특허출원의 운명에는 상관없이 우선기간 내에서는 권리로 존재하게 된다.

제1국 특허출원에 의하여 발생한 우선권은 하나의 동맹국에 대하여 선택적으로 발생하는

권리가 아니라, 그 제1국을 제외한 모든 동맹국에 대하여 동시에 발생하는 것이므로

복수의 권리의 집합이라고 할 수 있다.


우선권은 위와 같이 복수성의 속성을 가졌으나, 그 중 일부만이 행사될 수 있고,

또는 전혀 행사되지 못하고 소멸되는 경우도 있다.

따라서 우선권은 행사될 가능성을 가진 잠재적인 권리이다.


우선권은 그 기초가 되는 특허출원과 독립적인 권리이기는 하나,

제2국 출원의 기초로서 행사될 때에는 출원 후부터는 독립성을 잃고

그 출원의 부속물로 되어 제2국 출원과 운명을 같이 한다.


우선권은 그 기초가 되는 출원이 계속 유지되더라도

우선기간이 종료함과 동시에 소멸되는 한시적 권리이다.


법 제54조에 의한 우선권주장을 할 수 있는 자는,

ⅰ) 조약에 의하여 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는

당사국 국민(파리조약 동맹국 국민)과

ⅱ) 대한민국 국민,

ⅲ) 그리고 비동맹국 국민으로서 어느 동맹국 영역 내에 주소 또는 진정하고

실효적인 공업상 또는 상업상의 영업소를 가진 자로서 당사국 또는 동맹국에 특허 또는

실용신안이나 디자인등록을 출원한 자(준동맹국 국민)

이다(법§54; 파리조약§2, §3).


따라서 발명자라 할지라도 특허출원할 권리를 타인에게 양도하여

자신이 제1국에 특허출원을 하지 않은 자는 제2국에 우선권주장 없는 특허출원은 가능하나

그 제1국의 특허출원을 기초로 우선권주장을 수반하는

특허출원(우선권주장 출원)을 할 수는 없다.


공동출원의 경우에는 출원인 중 적어도 1인 이상이 당사국 국민 또는 당사국에 주소 또는

진정하고 실효적인 공업상 또는 상업상 영업소를 가지는 비당사국 국민이어야 한다.
제2국에 우선권주장 출원을 할 수 있는 권리는 각기 다른 승계인에게 이전할 수 있다.
우선권주장을 할 수 있는 권리의 승계인은 선출원의 출원시와 후출원의 출원시

모두 당사국 국민이어야 한다. 그러나 이 조건은 선출원시부터 후출원 기간까지

모두 만족하여야 하는 것은 아니다.

즉, 우선권주장 출원을 할 수 있는 권리를 승계 받은 자가 선출원의 출원시에는

당사국 국민이 아니었으나 이후 후출원의 출원 전에 당사국 국민이 된 자라면

그 권리의 승계는 유효하다.

또한, 당사국 국민이 비당사국 국민에게 우선권을 양도하고, 양수인은 그 권리를

다시 당사국 국민에게 양도할 수 있는데 이러한 경우에도 우선권은 유효하게 주장될 수 있다.


제1국 출원은 각 동맹국의 국내법령 또는 동맹국간에 체결된 2국간 혹은 다수국간의

조약에 따라 정규의 국내 출원에 해당되는 것이어야 한다.

정규의 국내출원이라 함은 출원의 결과 여부에 불구하고

당해국에 출원을 한 일부를 확정하기에 적합한 모든 출원을 의미한다.(파리조약§4A2, 3).


우선권의 기초가 될 수 있는 출원은 동맹국 내에서의 출원 중 최선출원이다.

그러나 파리조약이나 우리 특허법에서는 직접적으로 이것을 요건으로 하고 있지 않다.

또한 실제에 있어서 동일발명이 1국에서 2 이상 출원된 경우 어느 것이 최선의 출원인지

판단할 수 있는 방법이 없다.


이러한 이유로 파리조약 제4조 C 4항에서는

“위 2항에서 말하는 최초의 출원과 동일한 대상에 대하여 같은 동맹국에서 낸 후출원은

선출원이 공중의 열람에 제공되지 아니하였으며 또한 여하한 권리도 존속시키지 아니하고

후출원일 당시에 취소, 포기 또는 거절되어 있으며 또한 동 선출원이 우선권주장의

근거로 되지 아니한 경우에는 최초출원으로 간주되며 그 출원일이 우선기간의 출발점이 된다.

그 후로부터 선출원은 우선권주장의 근거가 될 수 없다”

라고 규정함으로써 최선출원의 범위를 확장하고 있다.

우선기간(period of priority)은 제1국 출원에 의하여 발생된 우선권을 향유할 수 있는 기간 이다.

이 기간 내에 제2국 출원을 하지 아니하면 우선권의 이익을 받을 수 없다.

우선기간은 특허 및 실용신안에 대하여는 12개월,

디자인 및 상표에 대하여는 6개월이다(조약§4 C1).

이러한 기간은 최초의 출원일로부터 개시하나, 출원일은 기간에 산입하지 않는다(조약§4 C2).

그 말일이 보호를 청구할 국가에서 법정의 휴일이거나 또는 관할청이 출원을

접수할 수 없는 날인 경우에는 그 기간은 다음 최초의 집무일까지 연장된다(조약§4 C3).


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